商標駁回復(fù)審，是指申請注冊的商標經(jīng)商標局審查駁回后，申請人對商標局的駁回理由和法律依據(jù)不服，而向商標評審委員會申請復(fù)審申請。商標局對注冊申請的審查結(jié)論關(guān)系到一個商標能否被核準注冊，并在一定程度上影響到該商標權(quán)能否確立。那么2023年商標駁回復(fù)審應(yīng)該怎么應(yīng)對？

　　一、商標初審被駁回的情況

　　對商標而言，商標申請人在提交商標注冊申請前，一般都做好了萬全的準備。普遍來講，商標檢索是商標注冊的必要前置步驟。在一切就緒后，商標申請人正式向商標局提出了商標注冊申請，于是“商標注冊申請”這個球就發(fā)到了“商標局”面前。商標局在初審后決定此商標可以注冊，該商標將獲得初步審定公告則意味著直接發(fā)球得分。

　　但是，商標局在審查后也可能決定該商標注冊申請被駁回，將排球回擊至申請人。商標在初步審查階段被駁回的原因多種多樣。一般情況下，商標被駁回的情況有以下幾種：

　　第一種是不符合商標法第十條第一款第七項“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的”和第八項“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”的規(guī)定，即違反了商標的禁用條款;第二種是根據(jù)商標法第十一條的規(guī)定，申請商標缺乏顯著特征，即違反了商標的禁注條款;第三種是違反了商標法第三十二條的規(guī)定“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。”基本上，如果一件商標在初審階段被駁回，有95%以上的可能性是由于前述三種駁回的理由之一。

　　那么，針對商標局的駁回通知所述理由，即商標局在接到球之后，已經(jīng)將球打回至申請人，作為申請人如何在這場“排球賽”中贏取勝利呢?

　　二、如何在駁回復(fù)審中進行爭辯

　　根據(jù)排球比賽的規(guī)則，一個隊伍最多擊球三次將球從球網(wǎng)上回擊對方。我們再將排球比賽的情況簡單化，換句話說我們先不考慮排球場上的其他運動員，直接將三位擊球的隊員定義為：一傳手、二傳手和進攻手。 那么在商標駁回復(fù)審中，針對以上第一部分中可能出現(xiàn)的駁回理由進行爭辯時，“一傳手”、“ 二傳手”和“進攻手”的具體身份是怎么樣的呢?

　　(一)商標的獨創(chuàng)性和顯著性

　　所謂商標的獨創(chuàng)性，指的是商標具有獨特的創(chuàng)意，使用在相應(yīng)的商品或者服務(wù)上，令人印象深刻。而商標的顯著性指的是該商標的特征可以達到區(qū)分商品或者服務(wù)的來源的作用。中國的文字博大精深，而商標除了中文之外還可以包含英文、數(shù)字和圖形等等。在如此多的排列組合之中，學(xué)理上出現(xiàn)了“五分法”，針對不同標志的顯著程度將標志詞匯分為以下五種：臆造性標志、隨意性標志、暗示性標志、描述性標志和通用名稱。在不考慮商標使用的情況下，描述性詞匯和暗示性詞匯屬于沒有顯著性、不能作為商標注冊的標志。臆造性詞匯、隨意性詞匯和暗示性詞匯的顯著性則呈現(xiàn)由強到弱的趨勢。

　　臆造性詞匯如海爾、柯達等，其本身沒有任何含義，是一個杜撰得出的詞匯，因此其本身的獨創(chuàng)性也較強。此種詞匯作為商標申請注冊，無論在初審階段該商標是由于沒有顯著性被駁回還是由于有在先近似的商標被駁回(相同商標除外)，均可在駁回復(fù)審中爭辯由于商標的獨創(chuàng)性，復(fù)審商標具有顯著性或者和在先商標可以區(qū)分。

　　相對而言，隨意性標志的顯著性相對臆造性標志弱一些。例如，將“小米”作為手機的商標。本身小米是一種谷物糧食，該詞不是臆造出來的，而是本身就存在的。但將小米作為手機的商標，是對詞匯的隨意性使用，不是對商品或者服務(wù)的描述，相對也很少出現(xiàn)缺乏顯著性的情況。

　　最后，暗示性詞匯是指以隱喻、暗示的手法提示商品的屬性或某一特點。例如，將“健力寶”用作飲料的商標。如果該商標的文字，是對商品的特點較為明顯的描述，則并不是暗示性詞匯，不具有顯著性。只有通過暗示，需要經(jīng)過思考才能聯(lián)想到詞匯的內(nèi)在意思時，才可稱之為暗示性詞匯。

　　但是，關(guān)于商標的“獨創(chuàng)性”和“顯著性”這兩個概念并不是等同關(guān)系。只是在實務(wù)中，一般來說具有獨創(chuàng)性的標志更能達到區(qū)分商品或者服務(wù)來源的效果。

　　(二)商標的知名度

　　一個標志在成為注冊商標前或者已成為注冊商標后，均可以擁有知名度。只要商標申請人對該商標進行了大量的使用，在市場上活躍著，不斷吸引大眾的眼球，最后使這件商標在某一領(lǐng)域內(nèi)被大部分人所熟知。那么這個商標，就可以稱之擁有了一定的知名度。在商標法上來講，一個商標的知名度的直接證明方法是提供大量的商標使用證據(jù)。

　　通常而言，一般商標申請人可提供商標的使用證據(jù)一為帶有商標的商品、商品包裝、容器、說明書等，二為帶有商標的商品的銷售合同、發(fā)票，三為帶有商標的商品的宣傳資料、合同、對應(yīng)的發(fā)票等。在日常的企業(yè)活動中，建議完整保留商標的使用證據(jù)。這不僅僅是對企業(yè)檔案、資料的整合，也是對未來可能出現(xiàn)的商標案件的有力支持。

　　知名度可以成為商標駁回復(fù)審爭辯的有力理由的主要原因有二：一是在商標沒有顯著性這點上，可以通過證明商標經(jīng)過使用，具有了知名度從而具有顯著性強勢反駁;二是在商標近似理由駁回的情況下，一個具有知名度的商標，消費者是可以將其和其他商標區(qū)分開來的。

　　綜上，商標的知名度在商標駁回復(fù)審中的重要性顯而易見。

　　(三)商標法引用條款

　　商標法引用條款只要針對的情況是駁回商標注冊申請所援引的商標為權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定的商標或者為需撤銷的商標。根據(jù)商標法的規(guī)定，主要有以下幾種情況：

　　1、在引證商標注冊人已經(jīng)消亡時，可向商標局對引證商標提出注銷申請;

　　2、若引證商標已注冊滿三年，且確查到?jīng)]有商標的使用情況，可向商標局提起連續(xù)三年不使用的撤銷申請;

　　3、若引證商標屬于惡意搶注或?qū)儆谇址干暾埲嗽谙葯?quán)利的情形，應(yīng)當向商標局提出異議或向商評委提出無效宣告請求。

　　商標法的引用條款在商標駁回復(fù)審案件中至關(guān)重要的原因是，只要通過引用條款將在先引證商標撤銷等，申請商標的在先權(quán)利障礙自動消除。

　　那么，以上的排序方式是否是根據(jù)重要性的先后?不是，以上三大法寶沒有固定的一傳手、二傳手和主攻手的位置。在針對個案時，根據(jù)實際情況，我們排列組合后擺出最合適的隊形。上述也并不是說商標駁回復(fù)審只能采用此三大法寶進行爭辯，只是針對商標實務(wù)中駁回商標注冊申請的理由，此三件法寶的功能最為強大。正如排球比賽中，盡管在一個回合擊球的運動員最多就三個，但人們從不否認其他運動員給比賽結(jié)果產(chǎn)生的積極影響一樣;在商標駁回復(fù)審中，我們也從來不否認其他駁回復(fù)審爭辯理由的重要性或者可用性。

　　三、商標駁回復(fù)審和排球比賽的其他相似之處

　　在一場排球賽中除了場上的運動員之外，教練的重要性不言而喻。所謂教練，除了在平常的訓(xùn)練中布置各式戰(zhàn)術(shù)、展開訓(xùn)練等等外，其在比賽時間中根據(jù)對方隊伍的戰(zhàn)術(shù)而改變己方戰(zhàn)術(shù)的能力往往也能決定比賽的走勢。在商標駁回復(fù)審中，案件代理人如同是教練。他分析提出商標駁回復(fù)審的必要性;他引導(dǎo)商標申請人準備材料;他撰寫商標駁回復(fù)審理由書。正如排球正賽考驗每一個教練一般，如何針對個案進行駁回復(fù)審考驗著每一個駁回復(fù)審案件代理人。

　　案件代理人撰寫的爭辯理由若能獲得商評委的認可從而在復(fù)審階段勝利，這不僅僅需要代理人對商標駁回復(fù)審專業(yè)知識的掌握。除此之外，如果代理人了解了商標申請人從事的業(yè)務(wù)和申請商標在商業(yè)上的具體使用情況等申請商標的詳細的背景知識，那么代理人便可針對具體情況，尋找案件突破點。商標駁回復(fù)審就是一場比賽，我們是參加比賽的運動員。決定比賽勝負的不單單是先天條件，運動員也需要把握時機、善用戰(zhàn)術(shù)并迎接挑戰(zhàn)。