法庭之上，證據為王。在知識產權訴訟中，證據成為各方當事人博弈制勝的關鍵。11月7日，由中國法學會審判理論研究會知識產權審判理論專業委員會主辦、重慶市高級人民法院承辦、西南政法大學協辦的“知識產權訴訟證據規則研討會”在重慶舉行。最高人民法院民三庭副庭長李劍、重慶市高級人民法院副院長孫海龍出席會議。李劍表示，加強知識產權司法保護，對優化營商環境具有重要意義，證據是訴訟之王，知識產權訴訟證據規則如何體現知識產權訴訟的特點，這是值得關注的重要課題。近年來，最高人民法院民三庭為此做了大量調研工作，結合理論與司法實踐，正在緊鑼密鼓地起草知識產權訴訟證據規則司法解釋。他希望與會代表積極建言獻策，為推動我國知識產權司法保護水平提升貢獻智慧。

　　知識產權訴訟舉證責任如何分配，如何應對證據調查收集中的困難，如何完善舉證妨礙規則，如何充分發揮律師調查令的作用？來自全國各地法院的知識產權法官、高校專家等，圍繞知識產權訴訟中的證據問題進行了熱烈討論，并共同呼吁盡快出臺知識產權訴訟證據規則司法解釋，進一步完善知識產權司法保護制度。

　　舉證責任如何分配

　　在知識產權訴訟中，根據證明目的不同可以將證據分為：權利證據、侵權證據和賠償證據三類。原告提起訴訟，首要任務要證明其擁有權利，即證明權屬。

　　在商標侵權案中，關于被控侵權商品的舉證責任，實踐中存在爭議：有觀點認為原告應對侵權事實承擔舉證責任，另有觀點認為原告已完成初步舉證責任后，被告應承擔舉證義務，否則被告承擔敗訴后果。對此，有專家表示，對于商標權人舉證證明“侵權商品”的證明標準不宜設定太高，一般情況下只要商標權人就被控侵權商品與正品之間的區別作出合理說明，即應認為其已經完成了初步舉證責任，否則，需要進一步舉證。

　　知識產權侵權糾紛中，合法來源抗辯制度是被告的一種重要抗辯手段。司法實踐中，銷售者合法來源抗辯要滿足兩個事實要件：一是主觀上無過錯，即“不知道”；二是客觀上合法取得并說明商品提供者，這兩個要件缺一不可。但對主觀過錯的證明責任由誰承擔，存在爭議：有專家認為適用“過錯責任”原則，由權利人證明被告具有過錯；也有專家認為，應適用舉證責任倒置，由侵權人證明自己主觀狀態。還有參會代表認為，合法來源抗辯制度的立法目的，是保障商品市場流通的需要，為銷售者假定一個“不知道”的主觀狀態，是通過保護銷售者來保障商品的正常、自由、高效流通，如果對銷售者課以嚴格的注意義務，會增加社會的整體交易成本，必然會阻礙商品流通和交易發展。同時，合法來源抗辯制度與民法上善意第三人制度的法理基礎是一致的，即在維護知識產權人合法權益同時，也必須考慮基于市場交易安全的需要，保護善意第三人的合法權益，以維護社會公共秩序的穩定。因此，合法來源抗辯中銷售者主觀狀態的舉證責任應由原告承擔。

　　華東政法大學知識產權學院教授叢立先認為，舉證責任是一個事實問題，不應是一個法律問題，隨著技術發展的變化，舉證責任分配也應發生變化。

　　舉證妨礙規則適用

　　在知識產權訴訟中，有時權利人已經盡力進行了舉證，但與侵權行為相關的賬簿、資料等主要由侵權人掌握，這些對侵權人不利的證據，侵權人往往會采取各種理由或手段拒絕提供或隱藏、銷毀，這就構成了舉證妨礙，從而導致了知識產權維權中“舉證難”問題的產生。

　　2018年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于加強知識產權審判領域改革創新若干問題的意見》中規定，加強知識產權領域的訴訟誠信體系建設，探索建立證據披露、證據妨礙排除等規則，合理分配舉證責任，適當減輕權利人舉證負擔，著力破解知識產權權利人“舉證難”問題。

　　我國民事訴訟法司法解釋第一百一十二條、商標法第六十三條、專利法司法解釋第二十七條，都對舉證妨礙問題進行了規定，共同構成了知識產權訴訟中舉證妨礙規則的法律來源。

　　有參會代表認為，在知識產權訴訟損害賠償認定中，舉證妨礙規則的構成要件包括四個方面：權利人已經盡力舉證或初步舉證；與損害賠償相關的賬簿、資料由被訴侵權人掌握；被訴侵權人實施了妨礙行為；被訴侵權人拒絕提交證據而無正當理由。因此，在司法實踐中確定損害賠償時，可以推定原告的主張成立，或參考原告的主張及其提供的證據酌定賠償數額，或按照法定賠償最高限額確定賠償數額，或推定被告獲利巨大超出法定賠償限額。

　　同時，有代表還提出了完善舉證妨礙規則的建議：一是應以侵權事實認定為前提；二是擴大舉證妨礙規則的適用范圍；三是明確舉證妨礙規則的啟動程序；四是強調法官的釋明義務及披露證據的期限；五是不應適用于法定賠償。

　　律師調查令需規范

　　律師調查令是指民事訴訟當事人及其代理律師因客觀原因不能自行調查取證時，經當事人和代理律師書面申請并獲受理案件的人民法院批準，由人民法院簽發的供指定代理律師向相關單位、組織和個人調查收集特定證據、調取財產線索的法律文件。

　　理論上對律師調查令的性質存在爭論，有觀點認為這是法院調查取證權的委托或授權，另有觀點認為這是獲得司法背書的律師調查取證權，還有觀點認為這是當事人調查權基于委托而發生的自然延伸。據了解，2013年9月至2017年5月，安徽省法院簽發律師調查令9488份，取證成功率為89%。2017年7月至2018年7月，廣州兩級法院共簽發律師3356份調查令，簽發率超過99%，成功取證的比例超七成。實踐中發現，一些案件通過律師調查令的應用，經常會使案件在開庭審理前就調解或撤訴結案。

　　有代表認為，律師調查令在知識產權訴訟中具有重要作用，首先可以使訴訟程序價值得到體現，權利人抱怨知識產權取證困難，取證能力低，取證方式少，取證效果差，律師調查令可以使律師調查取證權得到實質強化，進而強化了當事人的舉證能力；其次，可以使實體價值得到體現，有利于保持法官中立地位，保障案件公正審理；另外，可以使審判效率得到提高，目前法官手頭案件數量太多，精力和時間均有限，通過律師調查令的運用，節省法官辦案時間，減少訴訟成本。

　　但律師調查令的適用還面臨諸多難題，比如國家層面的立法缺失，目前是各地高院出臺相關規定，尚沒有全國統一立法；調查對象的不配合，一些調查對象以內部規定為由，對律師持調查令調查取證不予配合；區域外的效力問題，一般在法院管轄的本區域內認可度較高，區域外認可度下降。這些問題阻礙了調查令的實際適用效果。

　　有代表建議，應修改民事訴訟法和民事訴訟法司法解釋，對律師調查令的法律定位、相關程序運行予以明確；統一律師調查令的文書樣式，在文書樣式中體現具體要求；建立違令懲戒體系，對于妨礙律師調查取證的行為明確法律責任，對濫用律師調查令的律師明確制裁措施；建立全國統一的律師調查令查詢平臺，被調查取證者可以通過該平臺核實真實性。