美術作品著作權侵權案件大致分為兩類，第一類侵權案件可較直接的通過對證據的認定加以解決，第二類侵權案件，即典型的需要對雙方的作品進行對比來認定被控侵權人是否有剽竊行為的美術作品著作權侵權案件進行論述。對于此種美術作品著作權侵權認定的步驟和方法，我們應以拿來主義的觀點，吸取任何值得借鑒的思路和方法，這也正是許多學者研究美國版權保護制度的原因。但在研究和借鑒國外版權保護制度的同時，也要注意要符合中國的國情和社會價值觀。以此原則，筆者吸收理解相關的各種方法和理論，結合自己在司法審判實踐中遇到的問題及得到的經驗，提出自己解決美術作品著作權侵權認定的方法。第一步，確定美術作品著作權人的權利有效存在;第二步，確定美術作品著作權人著作權的保護范圍，其中包括對思想與表達、獨創性、整體與部分等問題的認定;第三步，確定被控侵權人的行為，包括對權利人作品的接觸、剽竊的認定、合理使用等問題;第四步，侵權的最后認定和對侵權責任的確認，包括對停止侵權和賠償數額的認識等。

　　一、美術作品著作權人權利的確定

　　此問題并不復雜，主要依靠權利人提供證據來證實其作品作者的身份。現在大多數國家已經放棄了登記才能取得版權的制度，如我國著作權法實施條例第六條規定“著作權自作品創作完成之日起產生”，美術作品登記在此只是一種自愿進行的確認而已。但在理解作品的完成之日上，筆者認為，這是一個相對的概念。以特定的作者對作品的要求來說，其自有一個判斷作品是否完成的標準，但在達到這個標準前，其作品可能會有草稿、一稿、二稿等，這些稿件對作者來說是未完成的作品，但卻有可能已經達到了著作權法要求的作品的條件而應該予以保護。故判斷作品的完成之日應以該作品是否達到了著作權法對作品的要求為標準，而不是以作者本身對作品的認識為標準來判斷。權利人在主張權利時，可以多種方式來證明其作品的完成，從而完成舉證。一般可以出版物、手稿、版權登記證等來證實，具體個案依具體情況來確定。

　　二、美術作品著作權保護范圍的確定

　　(一)作品的思想與表達

　　著作權法第二條第一款規定：“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。”從此規定可以看出，享有著作權的是作品，著作權保護的是作品。具體而言就是著作權法第三條中規定的八類作品。什么是作品呢?根據著作權法實施條例，作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。作品是一種智力成果，是體現作者思想感情的一種方式，其本身是無形的，可存在于人們的思維領域當中，但僅此不足以讓人感知，不足以讓人們認可，于是就要求可以以某種有形的形式體現出來，這種將作品體現出來的有形形式并不是作品本身，只是作品的一種載體。如我們所看到的書籍，就其本身的概念而言并不是作品，其中所體現和反映的作者的思想和感情并以文字形式讓人所了解和感知的內容才是作品。就此而言，作品是無形的，可通過讀者的閱讀而被讀者所了解和掌握，并存于讀者的思維中。作品包含了很多方面的內容，包括作者的創作意圖，所要表達的思想，創作的手法風格等，但并不是作品的所有方面都能給予保護和適于保護，于是就有了思想和表達的分別。比較明確的認識是，著作權保護的是作品的表達，即其外在于載體上的表現形式，而不是其他。思想、工藝等則可以以其他方式來進行保護，如專利等。世界貿易組織在知識產權協議中也明確，版權保護應延及表達，而不延及思想、工藝、操作方法或數學概念之類。我國的著作權法對此沒有明確規定，但此點在版權制度上并無爭議，實際上世界上只有少數國家將其規定在著作權法中，而美國正是其中之一。作品的思想，不同的人因其不同的素質、背景等會有不同的理解，去衡量一部作品的思想，實是超出了法官所具備的能力，是不現實的，而且也不符合著作權制度設立的目的。版權制度的目的是鼓勵創作、促進作品的傳播。如對思想進行保護，會使一部作品的保護范圍無限擴大和無法判斷，只會妨礙其他人進行創作，妨礙更多作品的出現。因著作權對一個作品的思想不予保護，就同一題材和主題進行多個創作并不侵犯他人權益，當然這是在沒有抄襲別人作品的前提下。同時應注意的是，并不是所有的作品和作品中所有的表達都受著作權的保護，其還應當滿足一個條件，即具有“獨創性”。獨創性是一個很難衡量的標準，不同國家、不同人對此會有不同的理解。美國對獨創性的要求很低，簡單說就是作品由作者獨立創作完成，體現了作者的個性。當然，如只有一種表達方式，即“唯一表達”時，則不應認為具有獨創性，如數學公式和科學發現等。在審判實踐中，對獨創性的認定只能由法官在具體案件中根據具體情況衡量和把握。筆者在下面還將進一步論述。綜上所述可明確，著作權保護的是具有獨創性作品的表達。

　　(二)獨創性部分的確定及“替換法”

　　獨創性是一個難以準確理解的概念，美國只要求獨立完成并與已有作品稍有不同即可。但在德國，卻要求作品具有一定的藝術性，并要求由法官進行判斷。從我國著作權法實施條例的規定中，無法找到關于獨創性的定義，但卻有對創作的定義。實施條例第三條規定：“著作權法所稱創作，是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。”根據此定義，應當認為我國對獨創性的要求也不高，有一定的智力活動即可創作作品。但筆者認為，在版權侵權案件中應當區分兩種獨創性，一種是在確定權利人的作品是否符合著作權法的規定而享有著作權時的獨創性，此時的獨創性就可以以一個比較低的標準來衡量，只要符合這個標準，即可認定權利人享有著作權，在權利人的作品未有改動時可以之來確定對權利人的權利的侵害。另一種是在認定權利人的作品是否受到剽竊、抄襲時的獨創性，在大部分情況下，一部作品中既有權利人自己創作的部分，也有一些上面說過的“唯一表達”或屬公共領域的部分。因版權不保護思想，不禁止不同的作者就相同的主題進行不同的創作，如不加區分的對權利人的作品加以保護，則會限制其他人的創作。故在認定他人進行抄襲時，所抄襲的東西就應當是權利人確實獨創的，這時對獨創性的要求應當高于前一種。筆者認為，此時的獨創性應當是一種體現了權利人思想，花費了權利人一定程度的智力，有一定的特點，確實區別于其他人、表現出自己的特性的一種表達。這里面不應有不受版權保護的東西，如上面所說的“唯一表達”及直接來自于公眾領域的東西，這樣才能排除被控侵權人引用相同素材的理由。如在前述的金茶花案中對金茶花的認定。當然，這是一個主觀判斷的問題，此時法官的經驗和對法律的準確理解就顯得很重要。以此獨創性的標準來衡量權利人作品中的各部分，符合條件的就是權利人作品中劃定出來的保護范圍，為下一步與被控的侵權作品相應部分作比較做好準備。

　　在案件審理中，筆者總結了一種可以幫助思考認定獨創性的方法，筆者稱之為“替換法”。即將權利人作品劃分為不同的部分，然后將各部分以其他顯然不同的表達加以替換，再從整體來觀察對權利人作品的影響。如替換后的部分并不影響權利人作品的特征和表達，也就是說觀眾仍會認為替換后的作品與原作品是同一作品，則被替換的部分屬于權利人作品中沒有獨創性、不表現權利人作品的特征的部分，不應劃入權利人作品著作權的保護范圍之內。反之，如替換后的部分影響了權利人作品的特征和表達，使觀眾認為替換后的作品與原作品是不同的作品時，被替換的部分就是權利人作品中的獨創部分，應劃入權利人作品著作權的保護范圍。舉例來說，在金茶花案中，可將權利人雕塑作品的各個部分以不同的東西替換，即可看出不同部分對這件作品的意義。如將金茶花植株替換成其他的物品，而下面的底座相同，不會有人認為二者是權利人的同一作品，而反過來，將底座替換，大部分人仍會認為二者是權利人的同一的作品。以此即可認定金茶花植株的造型具有獨創性，屬于權利人此雕塑作品的著作權的保護范圍。在此方法中，還有一個問題，即怎樣來劃分權利人作品中的部分，在多大的程度上考慮各部分的獨創性。將一件作品劃分得過細，如將金茶花都劃分成了樹葉、花朵、枝桿，則其表達皆來源于自然，就無法具有筆者所說的獨創性。故劃分時應當以作品相對完整的一部分為標準，并以這個相對完整的部分整體來考慮其獨創性。當然，此方法還有一些不周全的地方，故僅供輔助思考而已。

　　在上面的劃分判斷中，還應著重考慮的一點是版權制度設立的意義。即在作出一個劃分判斷的時候，還要看此判斷是有利于創作，有利于傳播，有利于保護權利人，還是會限制創作，妨礙傳播。這是一個最終來判斷所作的劃分是否合理的重要標準，版權法立法的基點及權衡也在于此。

　　三、被控侵權人行為的確定

　　(一)接觸權利人的作品

　　版權自作品完成時產生，并不需發表，且受保護的是作品中具有獨創性的部分，也即屬于權利人自己的創作，他人不得而知。這時權利人要主張他人抄襲，必然要證明別人接觸過自己的作品。當然，證明的途徑有很多，如出版過作品就可以做一種推論。法院在以前審理中并未對“接觸權利人的作品”予以足夠重視，筆者認為這恰恰是一個認定剽竊行為應當注意的問題。

　　(二)剽竊權利人的作品

　　對剽竊行為的認定，實際上就是以對權利人的作品與被控侵權作品的對比的方式來完成的，即首先以上述步驟確定權利人的權利保護范圍，也就是將權利人作品的獨創性部分與被控侵權作品的相應部分進行對比，然后通過對比來衡量二者之間是否具有“實質性的相似”，如認定了兩個作品之間具有這種實質性的相似，即可認定被控侵權人剽竊了權利人的作品。因美術作品與外觀設計往往在一定程度上具有相似的地方，筆者認為，美術作品侵權中的對比可借鑒外觀設計侵權判斷的標準和方法來進行，但要注意的是，因外觀設計主要用于工業生產和銷售，所以對比應以普通消費者的觀點來進行判斷衡量，而美術作品主要面對的對象是普通的觀眾，故對比應當以普通觀眾的標準來進行判斷，即以普通觀眾的眼光在時間和空間相對分離的情況下對兩個作品進行整體比較，從而認定二者是否具有實質性的相似。當然，審判實踐中這個工作是由法官通過內心的衡量來完成的，并非真的讓普通觀眾作出判斷。此時法官的經驗就顯得尤為重要。

　　上述兩種行為的確定是為了認定被控侵權人構成侵權，而下面的兩種行為則與之相反，是被控侵權人可以使用的答辯理由，即認定被控侵權人不構成侵權的行為。

　　(三)合理使用

　　這是被控侵權人經常使用的答辯理由，是指被控侵權人對權利人作品的使用符合法律的規定，是合理的，并不構成侵權。這是各國著作權法中都有的一個法律制度。我國著作權法第二十二條的規定：“在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：(一)為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品;(二)為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品;(三)為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現或者引用已經發表的作品;(四)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外;(五)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外;(六)為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行;(七)國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品;(八)圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品;(九)免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬;(十)對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像;(十一)將中國公民、法人或者其他組織已經發表的以漢語言文字創作的作品翻譯成少數民族語言文字作品在國內出版發行;(十二)將已經發表的作品改成盲文出版。前款規定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制。”第二十三條規定：“為實施九年制義務教育和國家教育規劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經著作權人許可，在教科書中匯編已經發表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品，但應當按照規定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。前款規定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制。”以上兩條是我國著作權法關于合理使用的規定。審判實踐中對剽竊作出認定，就需要根據上述規定，同時結合其它因素，最重要的是依據版權制度之本意排除被控侵權人的合理使用行為。

　　(四)少量性使用

　　還有一種情況，被控侵權人使用了權利人保護范圍內的作品，且不屬于合理使用，但用量卻不大。這時應如何認定呢?筆者認為，對此行為有兩個標準可以加以認定。一是看被使用作品的量有多大。剽竊的構成應當具有一定的量上的要求，具體標準應具體依案情來掌握。二是看被使用的作品在被控侵權作品中所占的地位。如其使用量不大，其適用對被控侵權人的作品也并未產生效果，或者并非作為產生一定作用的部分來使用，則不宜認定此行為為剽竊。美國的判例中對少量性使用的行為早有認定。